道可特视点|以案说法——一文看懂配资协议纠纷

导读:2018年1月16日股票账户配资协议无效,上海金融法院第一案——场外股票融资协议纠纷案开审,这是上海金融法院筹建以后在前海公开公审的第一个案件。2015年6月伊始,牛市造成的场外配资协议纠纷爆发,呈现出井喷态势,处于我国经济与金融创新最为活跃的经济特区——深圳市尤为突出,北京市高院审判委员会刑事行政执行专业委员会积极阐述,于当初第16次大会通过了《关于审理场外股票融资协议纠纷案件的裁判指引》,为上海市场外股票融资案件提供了宝贵的指引。2017年12月,经最高人民法庭批准,全省首个专门金融法院——深圳金融法院即将在在前海深港现代服务业合作区落成办公。无独有偶,上海市金融法院第一案就是场外股票融资案,上海市道可特律师事务所争议解决团队就场外股票融资的常见模式及法律纠纷进行剖析,便于为读者提供参考。

场外股票融资,即为你们所熟知的“场外配资”,简单而言就是欠钱炒股票。称为“场外”是相对于期货公司融资融券业务而言的。现实操作中常常以“股票帐户交易委托合同书、股票配资协议、投资顾问合同、借钱炒股协议、委托理财协议、合作经营协议、信阿合同等”形式出现。

上海市高级人民法庭颁布的《关于审理场外股票融资协议纠纷案件的裁判指引》这样定义:场外股票融资是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方收取一定现金或一定估值期货作为保证金,配资方按杠杆比列,将自有资金、信托资金或其他来源的资金出卖给融资方用于买卖股票,并固定缴纳或按赢利比列缴纳月息及管理费,融资方将建仓的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产估值达到平仓线后强行卖出股票以清偿本金的协议。

一、一般协议模式

现实操作中一般表现为三方参与(部份案例为双方):融资方(炒股人)、配资方(出资人)、第三方(名义开户人)。协议名称和表现方式多元化,但内容大多约定由融资方收取一定比列的现金或等值股票作为保证,根据约定倍数向配资方借入资金,保证金和配资资金均划转至第三方帐户。由融资人进行股票交易操作,融资人自行承当股票交易操作风险。配资方根据固定比列或赢利比列缴纳月息及管理费。为保证配资方资金安全,融资方将建仓股票及保证金作为担保,设定建仓线、平仓线等,配资方有权在股票估值达到补仓线后强制平仓,以保证本金安全。

具体模式见右图:

2017年股市低迷,尽管对通过软件配资操作进行了严厉的严禁,但对通常的民间配资处理较为温和,民间场外配资有了复苏的征兆。

二、证券监管部门对股票场外融资的观点

1.《证券法》、国务院《证券公司监督管理细则》等主要法律行政法规并没有明晰场外配资的非法性。虽然部门规章难以作为否定协议效力的根据,但仍说明国家不倡导、甚至是严令严禁场外配资的心态。

2.《证券登记结算管理办法》第二十二条规定:投资者不得将本人的期货帐户提供给别人使用。该规定将严禁出借帐户的主体从法人扩充至所有交易主体,包括自然人,这令采用期货帐户质押担保的交易模式遭到击溃。

3.2015年6月12日,证监会下发《关于强化期货公司信息系统外部接入管理的通知》,要求期货公司对信息系统外部接入管理举办自查。并重申,“各期货公司不得通过网上期货交易插口为任何机构和个人举办场外配资活动、非法期货业务提供便利。”

4.2015年7月12日,证监会发布《关于清除整治违规从事期货业务活动的意见》,要求期货公司和信息系统服务提供商严格落实帐户实名制,但是要求信息系统服务提供商不得降低新顾客。

三、场外股票融资协议纠纷案例与剖析

(一)关于协议效力的认定

1.认定为无效协议

依据2015年11月上海市高院审判委员会刑事行政执行专业委员会的《关于审理场外股票融资协议纠纷案件的裁判指引》(以下简称“指引”),场外股票融资协议属于《中华人民共和国协议法》第五十二条第(四)、(五)项规定的情形,应该认定为无效协议。

从司法实践来看,杭州市辖区法官均根据指引,无论签署的协议方式是以《投资顾问合同》还是《股票帐户交易委托合同书》或其他名义,只要其实质要件符合股票配资的实质要件,其都会被认定为“场外股票融资协议纠纷”,尽管协议是双方的真实意思表示,然而该协议违背法律、行政法规的强制性规定,损害社会公共利益,法官认定为无效协议。

举例如下:

(1)上海前海合作区人民法庭在莫明华与牛冰的场外股票融资协议纠纷案[(2016)粤0391民初字第224号]的观点:第一,期货法第八十条规定,严禁法人非法借助别人帐户从事期货交易;严禁法人出借自己或则别人的期货帐户。第一百六十六条第一款规定,投资者委托期货公司进行期货交易,应该申请开立期货帐户。期货登记结算机构应该依照规定以投资者本人的名义为投资者开立期货帐户。期货公司监督管理细则第二十八条规定,期货公司受期货登记结算机构委托,为顾客开立期货帐户,应该根据期货帐户管理规则,对顾客申报的姓名或则名称、身份的真实性进行审查。同一顾客开立的资金帐户和期货帐户的姓名或则名称应该一致。上述规定应为效力性强制性的规定。第二,期货法第一百二十二条规定,筹建期货公司,必须经国务院期货监督管理机构审查批准。未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营期货业务。第一百四十二条规定,期货公司为顾客买卖期货提供融资融券服务,应该根据国务院的规定并经国务院期货监督管理机构批准。即未经批准而经营期货业务应属非法期货活动。为此,场外股票融资协议因违背期货法、证券公司监督管理细则关于股票帐户实名制、禁止违规出借期货帐户、禁止未经批准经营期货业务的相关规定,规避了期货市场的监管,放大了市场风险,但是在市场大幅振荡时极易发生纠纷。为此,在当前市场的背景下,场外股票融资交易客观上破坏了金融期货市场秩序,损害社会公共利益,属于协议法第五十二条第(四)、(五)项规定的情形,应该认定为无效协议。[1]

2.认定为有效协议

以广东省张嫦芬与斯英君场外股票融资纠纷为例,2014年两人签订了名为《借款协议》,实为场外股票融资协议,两人约定了张嫦芬向斯英君提供有偿欠款200亿元用于股票操作,斯英君提供50亿元作为保证金,并以张嫦芬的名义开立期货帐户。斯英君负责股票操作,在估值保持在预期规模以上时,张嫦芬无权干涉股票的操作。当达到约定估值以下时,斯英君必须于隔日建仓,否则将失去操作权,张嫦芬有权给以平仓确保本息安全。……

上述案例属于典型的“场外股票融资协议纠纷”,四川省基层法官和上海市高级人民法庭均认定协议为协议有效。

基层法官观点论述如下:协议所约定欠款及担保款用于股票操作,实际系双方对欠款用途的特殊约定,目前法律并未明晰规定场外配资协议无效,而《中华人民共和国期货法》及相关规定中关于期货帐户实名制和不得出借期货帐户的规定仅为管理性规定,故本案应尊重当事人的意思自治,《借款协议》及《借款协议补充合同》均合法有效。

上海高院观点论述如下:本案张嫦芬、斯英君签署的协议名为《借款协议》、《借款协议补充合同》配资门户,实质系具有场外融资性质的协议,在最高人民法庭公布的《民事案件案由规定》中,未将该类纠纷列为一类单独案由,故二审法官将本案案由列为协议纠纷,并无不妥。关于张嫦芬原告提出的涉案协议效力问题,涉案协议系张嫦芬、斯英君真实意思表示,未违背法律、行政法规强制性规定,这儿的强制性规定指的是效力性强制性规定而非管理性强制性规定,故斯英君觉得涉案协议无效,缺少法律根据。

本案中张嫦芬对于终审、二审裁定不服,遂向广东省法院提起了上诉申请。广东省法院维持了关于协议效力的判断,并驳回了上诉申请。

湖北省法院的观点论述如下:

关于张嫦芬申请上诉提出的案由问题,本案一、二审均认识到张嫦芬、斯英君签署的协议名为《借款协议》、《借款协议补充合同》,实质系具有场外融资性质的协议。最高人民法庭公布的《民事案件案由规定》中,未将该类纠纷列为一类单独案由,故一、二审将本案案由列为协议纠纷,并未将本案案由确定为民间借贷纠纷,这既违背了《民事案件案由规定》的规定,也没有证实本案协议的场外融资性质,并无不妥。

关于张嫦芬申请上诉提出的涉案协议效力问题,张嫦芬所提到的四川省成都市高级人民法庭《关于审理场外股票融资协议纠纷案件的裁判指引》不能其实成为本案的裁判根据;大量场外及场内融资协议造成的高杠杆确实是造成2015年牛市的重要诱因,场外融资协议具有违规性,但对该种协议,国家主管部门即证监会2015年7月12日《关于清除整治违规从事期货业务活动的意见》所采取的整治举措是督促期货公司规范信息系统外部接入行为,落实期货帐户实名制及避免帐户出借,严禁期货帐户筹建子帐户、分帐户、虚拟帐户等,这种举措不足以认定该种具有违规性的协议其实无效。本案涉案协议系张嫦芬、斯英君真实意思表示,未违背法律、行政法规强制性规定,这儿的强制性规定指的是效力性强制性规定而非管理性强制性规定,故张嫦芬申请上诉觉得涉案协议无效,缺少法律根据。一、二审裁定认定涉案《借款协议》、《借款协议补充合同》有效,并无不当。

从四川省的股票配资纠纷案来看,均觉得协议有效。

3.法理上的思辨

我们查看了部份认定协议无效的根据分别为:

(1)违背帐户实名制,构成出借、利用期货帐户,主要包括:

《证券法》第八十条:“禁止法人非法借助别人帐户从事期货交易;严禁法人出借自己或则别人的期货帐户。”

《证券法》第一百六十六条:“投资者委托期货公司进行期货交易,应该申请开立期货帐户。期货登记结算机构应该依照规定以投资者本人的名义为投资者开立期货帐户。

《证券公司监督管理细则》第二十八条:“证券公司受期货登记结算机构委托,为顾客开立期货帐户,应该根据期货帐户管理规则,对顾客申报的姓名或则名称、身份的真实性进行审查。同一顾客开立的资金帐户和期货帐户的姓名或则名称应该一致。期货公司不得将顾客的资金帐户、证券帐户提供给别人使用。”

(2)违背融资融券业务专营的规定,未经证监会审批,主要包括:

《证券法》第一百二十二条:“设立期货公司,必须经国务院期货监督管理机构审查批准。未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营期货业务。”

《证券法》第一百四十二条:“证券公司为顾客买卖期货提供融资融券服务,应该根据国务院的规定并经国务院期货监督管理机构批准。”

思索与辨析:上述两种迥然不同的观点,症结在于场外股票融资协议是违背了法律法规的效力性强制性规定还是违背了管理性强制性规定?场外股票融资协议是否损害了社会公共利益?

根据《合同法》第五十二条第五项规定,违背法律、行政法规的强制性规定的协议无效。强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。2009年发布的《合同法司法解释二》第14条规定:协议法第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定,进一步限缩了强制性规定。“效力性强制性规定”不仅致力处罚违犯之行为,但是意在否定其在民私法上的效力,要以法律、行政法规的明晰规定和损害社会公共利益为基准,违背其规定会造成协议无效。管理性强制性规定致力管理和处罚违犯规定的行为,但并不证实该行为在民私法上的效力,违背“管理性强制性规定”,并不造成协议无效。因而,“违法并不等于无效”。

对于效力性强制性规定的分辨标准,人民学院王利明院士提出过三分法:第一,法律、法规规定违背该规定,将造成协议无效或不创立的,为其实的效力性规定;第二,法律、法规其实没有规定违背该规定,将造成协议无效或不创立,但违背该规定若使协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应属效力性规定;第三,法律、法规没有规定违背该规定,将造成协议无效或不创立,违背该规定若使协议继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于查处性规定。这儿的查处性规定即为管理性规定,仅仅违背管理性规定,协议应认定为有效。

尽管配资协议是双方真实的意思表示,单独掏出一个场外配资协议借助三分法来剖析,认定协议无效的法律根据应当都属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。可能也未能得出“若使协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益”的推论,由于单个协议的影响比较有限,可能只损害协议当事人利益。但当配资炒股成为一种较为普遍的社会现象时,对社会的影响就呈现出倍数效应。所以上海市高院考虑到过度配资是导致股市过度敏感和动乱的主要诱因之一,从协议效力认定上对这些行为加以证实和严打有利于避免场外股票配资行为,因而认定场外股票融资协议违背效力性强制性规定,是在2015年股市巨幅回落的大背景下,出于资本市场的整治和社会效应的审视,更具有政治意义。

(二)协议认定为有效/无效后的处理

协议认定有效或无效,在实质上并不影响纠纷财产分配的的公正公平性。从北京市大量案例中可以看出,协议似乎无效,但法庭在裁定时仍然遵照当事人的约定。责任界定的思路审视了协议的约定、当事人履约的情况、当事人的过失程度,并结合了场外股票融资的市场背景、交易特点、亏损因果关系及操作性等诱因股票账户配资协议无效,确保了协议纠纷得到了公正公平的解决。

从协议纠纷形成的原因来看,主要有以下几种情形:

1.赢利不返。协议结算期期满,配资帐户中股票估值未触碰协议约定的股票平仓线,融资人恳求配资人根据协议约定退还保证金及投资利润。配资人以各类理由拒绝交纳保证金及投资利润。该种情形相对较少。

以北京前海合作区黄某文和中*复利资产管理有限公司场外股票融资协议纠纷案(粤0391民初2016199号为例,该案中,融资方黄某文与配资方中复利资产管理有限公司(简称“复利公司”)签订了《投资顾问合同》。在协议履行期间,因交易系统HOMS被监管部门勒令关掉,于2015年9月30日开始难以交易。直到协议履行期期满2015年10月26日,交易帐户中仍然形成了大量的赢利,融资方恳求配资方给以分配收益并退还保证金,但配资方均以如下理由给以拒绝:(1)因国家新政缘由交易系统被关掉,不能掌控资金去向和由具体股票交易、现有剩余资产情况为由,拒绝向上诉分配收益和退还保证金。(2)融资方以其认可的期货投资方法,自行决定、独立操作股票买卖,因而形成的风险和后果应由其自行承当。配资方未能继续使用HOMS系统进行期货交易、协议双方未能对涉案帐户进行清算,是由国家新政变化以及证监会对配资、杠杆配资的行为的严格严禁导致的,而非自身过失。

配资方还主张对融资方获取的“非法利益”应依法给以追讨,不应由配资方自行欠款承当退还财产的责任。

配资方的上述理由没有得到法庭支持,一审法官的观点如下:

涉案的场外股票融资协议虽因新政变化应认定为无效协议,但对于协议双方当事人的责任承当,则应按照协议的约定及履行情况综合给以处理。按照开具的涉案股票帐户数据显示,涉案帐户的股票估值未触碰协议约定的股票平仓线,而按黄某文自行估算的结果,涉案帐户至2015年10月26日协议期满时的股票估值亦低于2015年9月30日的股票估值。即无论以何时间节点估算,涉案帐户的股票估值均未触碰协议约定的股票平仓线,故黄某文恳求复利公司根据协议约定退还保证金及投资利润,本院给以支持。

依据《中华人民共和国协议法》第五十九条的规定,当事人恶意勾结,损害国家、集体或则第二人利益的,因而取得的财产收回国家所有或则退还集体、第二人。本案中,并无当事人恶意勾结损害国家利益的情形,复利公司亦无法举证证明涉案资产实际上已被收回国有,故复利公司主张不应退还黄某文非法获取的利益欠缺事实和法律根据,本院不予支持。

2.巨亏纠纷。协议履行期间,股票亏损致使被强行平仓在线配资,或则应平仓而未予平仓(包括客观条件难以平仓)其中一方恳请另一方退还保证金或赔付损失的。

因巨亏纠纷抢占了场外股票融资协议纠纷的绝大部份,因为篇幅所限,就不对案例一一列出了,通过案例总结的方法,将归责与裁定的原理总结了如下表格,以供读者参考。

道可特律师事务所争议解决团队建议,场外股票融资协议纠纷中的当事人应搜集并保留必要的证据,作为估算损失、要求退还和恳求赔付的根据。代理律师应充分考虑到被代理人的诉求和证据支持的充分性,积极协助整理涉案证据,便于产生完整的证据链,确保当事人的合法利益得到保障。

[1]莫明华与牛冰民间借贷纠纷二审刑事裁定-四川省成都前海合作区人民法庭(2016)粤0391民初字第224

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