关于国有股出售其持有上市公司股份规则梳理——以国有企业PE为视角

作者:田增杰弘芯投资

一、国有企业PE基金

(一)国有企业PE基金的组织方式

目前,基金的组织方式主要有公司制、有限合伙制和契约型基金三种方式,其中,公司制可以根据《公司法》组建和营运,有限合伙制可以根据《有限合伙企业法》组建和营运股票配资,契约型基金直接根据是《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国期货监督管理委员会令第105号),很其实,公司制和有限合伙制基金成立和营运根据为法律,而契约型基金成立和营运的直接根据是部门规章,基于此,作为国有及国有控股基金,出资人为了强化对基金及其管理团队的管控,一般采用公司制和有限合伙制方式成立和营运。

(二)国有股认定根据

1、2007年6月3日国资委和证监会联合发布的《关于印发<上市公司国有股东标示管理暂行规定>的通知》(国资发产权[2007]108号)(以下简称“108号文”)第二条规定:“本规定所称上市公司国有股东,是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。”

按照上述规定,国有股东应包含国有全资企业及国有控股企业,即包含有公司制企业和有限合伙企业。

2、《国务院国有资产监督管理委员会关于实施<上市公司国有股东标示管理暂行规定>有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号)(以下简称“80号文”)具体规定了4类持有上市公司股份并标明国有股东标示的情况:

(1)政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司;

(2)上述单位或企业独家持股比列达到或超过50%的公司制企业,上述单位或企业合计持股比列达到或超过50%,且其中之一为第一大股东的公司制企业;

(3)上述“(2)”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子公司;

(4)以上所有单位或企业的所属单位或全资子公司。

按照上述规定,80号文将国有股仅限于公司制企业,将有限合伙企业排除在外,即纯国资股东100%持股的公司,将被认定为国有股东;假如某一公司,其单一纯国资股东绝对控股(持股比列达到50%或以上),将该公司被认定为国有股东;纯国资股东合计持有50%以上,且其中之一为单一大股东,则该公司亦被认定为国有股东。

3、2016年6月24日国资委和财政部联合发布的《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委财政部第32号)第四条规定,“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:

(一)政府部门、机构、事业单位出资筹建的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;

(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比列超过50%,且其中之一为最大股东的企业;

(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比列超过50%的各级子企业;

(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比列未超过50%,但为第一大股东,但是通过股东合同、公司章程、董事会决议或则其他合同安排才能对其实际支配的企业。”

32号文明晰规定了国有及国有控股企业、国有实际控制企业的含意,相比80号文,32号文降低了第一大股东虽未绝对控股但能实际控制企业的情形,即国有实际控制企业,并使用“企业”替代80号文中的“公司制企业”,扩大了适用范围,将有限合伙企业亦列入适用范围,回归到了108号文的立法原意。

但,须要说明的是配资网站,32号令主要针对的是国有产权交易,并没有明晰直接适用于拟拥有上市公司国有股划转时国有股东的认定。但业界倾向性觉得32号令颁布后,国有股转持时国有股东认定适用32号令的新原则的可能性较大。

(三)有限合伙型PE基金国有股认定

80文主要从国资比列角度出发划分是否为国有股东,通常而言,在公司法律构架下,除非有非常安排,控股一般意味着控制。和公司不同,在有限合伙型PE基金的法律构架下,出资比列和控制权并不对应。一般情形下,GP对有限合伙基金出资比列较低但有实际控制权,而LP对基金出资多,但不参与合伙事务执行。在此情况下,对于有限合伙制PE基金,目前没有非常明晰的规定。

但根据32号令以后最新证监会初审IPO企业反馈信息看,不认定为国有股东的根据一般包括:一是有限合伙企业第一大出资人/GP非国有控股;二是国有合计不超过50%,或非国有合计超过50%。因而,业界普遍觉得应结合国有企业对基金的出资比列、表决权限、对基金管理公司的影响力等诱因,判定国有成份对基金是否产生了实际控制,借此据实认定合伙制基金是否是国有性质。

二、国有股出售其持有上市公司股份规则

(一)审批机构及其调整

1、《国有股东出售所持上市公司股份管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会、中国期货监督管理委员会令第19号)(以下简称《暂行办法》)第七条规定,“国务院国有资产监督管理机构负责国有股东出售上市公司股份的初审工作。中央国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位出售上市公司股份对国民经济关键行业、领域和国有经济布局与结构有重大影响的,由国务院国有资产监督管理机构报国务院批准。地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位出售上市公司股份不再拥有上市公司控股权的,由市级国有资产监督管理机构报市级人民政府批准后报国务院国有资产监督管理机构初审。

在条件成熟时,国务院国有资产监督管理机构应根据《企业国有资产监督管理暂行细则》的要求,将地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位出售上市公司股份逐渐交由市级国有资产监督管理机构初审。”

2、《国务院办公厅关于转发国务院国资委以管资本为主推动职能转变方案的通知》(通知国办发〔2017〕38号)(以下简称《职能转变方案的通知》)规定,“落实国家所有、分别代表原则,将地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给市级国资委。”同时,还将下述事项审批权限下放给了国家出资企业:

审批国有股东通过期货交易系统出售一定比列或数目范围内所持有上市公司股份事项

审批本企业集团内部的国有股东所持有上市公司股份的无偿划转、非公开合同出售事项

审批未造成国有控股股东持股比列高于合理持股比列的公开征集出售、国有股东发行可交换公司转债及所控股上市公司发行期货事项

审批国有入股股东所持有上市公司国有股权公开征集出售、发行可交换公司转债事项

审批未造成上市公司控股权转移的国有股东通过期货交易系统减持、协议受让、认购上市公司发行股票等事项

审批未触碰证监会规定的重大资产重组标准的国有股东与所控股上市公司进行资产重组事项

(二)国有股二级市场出售

1、事后备案——国有控股股东

《暂行办法》第八条规定,“国有控股股东通过期货交易系统出售上市公司股份,同时符合以下两个条件的,由国有控股股东根据内部决策程序决定,并在股份出售完成后7个工作日内报市级或市级以上国有资产监督管理机构备案:

(一)总股本不超过10亿股的上市公司,国有控股股东在连续三个会计年度内累计净出售股份(累计出售股份交纳累计减持股份后的余额,下同)的比列未达到上市公司总股本的5%;总股本超过10亿股的上市公司,国有控股股东在连续三个会计年度内累计净出售股份的数目未达到5000万股或累计净出售股份的比列未达到上市公司总股本的3%。

(二)国有控股股东出售股份不涉及上市公司控制权的转移。多个国有股东属于同一控制人的,其累计净出售股份的数目或比列应合并估算。”

2、年度备案——国有入股股东

《暂行办法》第十条规定,“国有入股股东通过期货交易系统在一个完整会计年度内累计净出售股份比列未达到上市公司总股本5%的,由国有入股股东根据内部决策程序决定,并在每年1月31近日将其上年度出售上市公司股份的情况报市级或市级以上国有资产监督管理机构备案……。”

3、省级以上国资委审批

⑴《暂行办法》第九条规定,国有控股股东出售股份不符合前条规定的两个条件之一的,应将出售方案逐级报国务院国有资产监督管理机构初审批准后施行。

⑵《暂行办法》第十条规定,国有入股股东通过期货交易系统在一个完整会计年度内累计净出售股份比列达到或超过上市公司总股本5%的,应将出售方案逐级报国务院国有资产监督管理机构初审批准后施行。

4、审批权限调整——权限下放国家出资企业

《职能转变方案的通知》调整了审批权限,其中涉及审批国有股东通过期货交易系统出售一定比列或数目范围内所持有上市公司股份事项,将审批权限下放给了国资出资企业。

因《职能转变方案的通知》是国务院办公厅2017年4月27日发布,后续清除建立涉及的国有资产监管法规和新政文件工作尚待跟进,但现行《暂行办法》在清除之前现行有效。

(三)国有股合同出售

1、审批权限调整。《职能转变方案的通知》规定,地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给市级国资委。同时,集团内部的国有股东所持有上市公司股份的非公开合同出售事项和未造成国有控股股东持股比列高于合理持股比列的公开征集出售事项,审批权限下放至了国家出资企业。

2、国有控制权出售的特殊要求

⑴审批机构要求。《暂行办法》第七条第三款规定有炒股公司的股份,地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位出售上市公司股份不再拥有上市公司控股权的,由市级国有资产监督管理机构报市级人民政府批准后报国务院国有资产监督管理机构初审。因,《职能转变方案的通知》规定,地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给市级国资委,故地方国有上市公司出售控制权的须要省人民政府批准。

⑵转让方的要求。《暂行办法》第二十二条规定,国有控股股东拟采取合同出售形式出售股份并不再拥有上市公司控股权的,应该聘请在境内注册的专业机构兼任财务顾问,财务顾问应该具有良好的信誉及近五年内无重大违规违法记录。

⑶受让方的要求。《暂行办法》第二十一条规定,受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市公司实际控制权的,受让方应为法人,且应该具备以下条件:受让方或其实际控制人筹建两年以上,近来三年连续赢利且无重大违规违法行为;具有明确的经营发展战略;具有推动上市公司持续发展和改善上市公司法人整治结构的能力。

3、转让价钱定价及价款支付

⑴定价基准日及定价。《暂行办法》第二十四条规定,国有股东合同出售上市公司股份的价钱应该以上市公司股份出售信息公告日(经批准不须公开股份出售信息的,以股份出售合同签订日为准,下同)前30个交易日的每日加权平均价位算术平均值为基础确定;确需溢价的,其最低价钱不得高于该算术平均值的90%。

⑵价款支付。《暂行办法》第二十八条规定,国有股东应及时缴纳上市公司股份出售价款。拟受让方以现金支付股份出售价款的,国有股东应在股份出售合同签署后5个工作日内缴纳不高于出售收入30%的保证金,其余价款应在股份过户前全部付清。在全部出售价款支付完毕或交由出售双方共同认可的第三方妥善保管前,不得申领出售股份的过户登记手续。拟受让方以股票等有价期货支付股份出售价款的根据有关规定申领。

⑶定价原则的例外。《暂行办法》第二十五条规定,存在下述特殊情形的,国有股东合同出售上市公司股份的价钱按以下原则分别确定:国有股东为施行资源整合或重组上市公司有炒股公司的股份,并在其所持上市公司股份出售完成后全部回购上市公司主业资产的,股份出售价钱由国有股东依照中介机构开具的该上市公司股票价位的合理市值结果确定;国有及国有控股企业为施行国有资源整合或资产重组,在其内部进行合同出售且其拥有的上市公司权益和上市公司中的国有权益并不为此降低的,股份出售价钱应该按照上市公司股票的每股净资产值、净资产利润率、合理的市盈率等诱因合理确定。

3、国有股合同出售程序

《暂行办法》第十四条规定,国有股东拟合同出售上市公司股份的,在内部决策后,应该及时根据规定程序逐级书面报告市级或市级以上国有资产监督管理机构,并应该同时将拟合同出售股份的信息书面告知上市公司,由上市公司依法公开披露该信息,向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应该标明,本次股份拟合同出售事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才会组织施行。

第十六条规定,市级或市级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟合同出售上市公司股份的书面报告后,应在10个工作日内开具意见。

第十七条规定,国有股东获得国有资产监督管理机构对拟合同出售上市公司股份事项的意见后,应该书面告知上市公司,由上市公司依法公开披露国有股东所持上市公司股份拟合同出售信息。

第十九条规定,存在下述特殊情形的,经市级或市级以上国有资产监督管理机构批准后,国有股东可不披露拟合同出售股份的信息直接签署出售合同:上市公司连续三年巨亏并存在退市风险或严重财务危机,受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的;国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的;国有及国有控股企业为施行国有资源整合或资产重组,在其内部进行合同出售的;上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的;国有股东因接受要约竞购形式出售其所持上市公司股份的;国有股东因解散、破产、被依法勒令关掉等诱因出售其所持上市公司股份的。

《关于推动企业国有产权流转有关事项的通知》(国资发产权【2014】95号)第四条规定,国有股东因破产、清算、注销、合并、分立等诱因引起上市公司股份持有人变更……由国家出资企业依法代办,并通过国务院国资委上市公司国有股权管理信息系统,取得《上市公司股份持有人变更备案表》……,到中国期货登记结算有限责任公司补办相关手续。

按照上述规定,国有股合同出售其所持上市公司股权程序为:国有股东内部决策——上市公司提示性公告——省级以上国资委10个工作日内审核——上市公司出售信息公告——签署出售合同。

其中,根据《暂行办法》第十九条规定,经市级或市级以上国资委批准后,可以不披露合同出售股份的信息直接订立出售合同。

涉及内资战略投资者或则国有控股上市公司重组,都须要国务院国资委审批。

国有股东因解散、破产、被依法勒令关掉等诱因出售其所持上市公司股份的,根据国资发产权【2014】95号,须要取得《上市公司股份持有人变更备案表》,到中国期货登记结算有限责任公司代办相关手续。

(四)国有股间接出售

1、国有股间接出售的定义

《暂行办法》第三十五条规定,本办法所称国有股东所持上市公司股份的间接出售是指国有股东因产权出售或注资扩股等诱因引起其经济性质或实际控制人发生变化的行为。

2、国有股间接出售程序

《暂行办法》第三十八条规定,国有股东所持上市公司股份间接出售的,国有股东应在产权出售或注资扩股方案施行前(其中,国有股东国有产权出售的,应在申领产权出售鉴证前;国有股东注资扩股的,应在公司工商登记前),由国有股东逐级报国务院国有资产监督管理机构初审批准。因,《职能转变方案的通知》规定,地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给市级国资委,因而须要市级国资委审批。

《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号)第十三条规定,产权出售原则上通过产权市场公开进行。出售方可以按照企业实际情况和工作进度安排,采取信息预披露和即将披露相结合的形式,通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权出售信息,公开征集受让方。其中即将披露信息时间不得多于20个工作日。因产权出售造成出售标的企业的实际控制权发生转移的,出售方应该在出售行为获准后10个工作日内,通过产权交易机构进行信息预披露,时间不得多于20个工作日。

第三十一条规定,以下情形的产权出售可以采取非公开合同出售形式:涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权须要在国有及国有控股企业之间出售的,经国资监管机构批准,可以采取非公开合同出售形式;同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因施行内部重组整合进行产权出售的,经该国家出资企业审议决策,可以采取非公开合同出售形式。

按照上述规定,地方国有股间接出售前应经市级国资委审批,并依照《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号)相关规定进场交易,除非符合豁免的情形可以非公开合同出售。

3、间接出售定价原则

《暂定办法》第三十六条规定,国有股东所持上市公司股份间接出售应该充分考虑对上市公司的影响,并根据本办法有关国有股东合同出售上市公司股份价位的确定原则合理确定其所持上市公司股份价钱,上市公司股份价钱确定的基准日应与国有股东资产评估的基准日一致。国有股东资产评估的基准日与国有股东产权持有单位对该国有股东产权变动决议的日期相差不得超过一个月。

(五)增持新政

《上市公司股东、董监高增持股份的若干规定》(证监会【2017】9号)、《上海期货交易所上市公司股东及监事、监事、高级管理人员增持股份施行条例》(深证发【2017】24号)和《深圳期货交易所上市公司股东及监事、监事、高级管理人员增持股份施行条例》。

上述规则降低了两类特定股东,即IPO前发行的股份和非公开发行的股份,而在这两类股份中,国有企业PE会成为这两类特定股份的持有人,成为增持受影响的对象,须要遵循关于增持新政。

一是,集中竞价形式。特定股东增持,采取集中竞价交易方法的,在任意连续90个自然日内,增持份额的总量不得超过公司股份总量的1%,且股份限制出售期间期满后12个月内,增持数目还不得超过其持有的该次非公开发行股份的50%。

二是,大宗交易方法。特定股东增持,采取大宗交易方法的,在任意连续90个自然日内,增持份额的总量不得超过公司股份总量的2%。受让方在受让后6个月内,不得出售其受让的股份。

三是,合同形式。特定股东增持,采取合同出售形式的,单个受让方的受让比列不得高于公司股份总量的5%,出售价钱下限比照大宗交易的规定执行,法律、行政法规、部门规章、规范性文件及交易所业务规则等另有规定的除外。

特定股东增持采用该方法,出让方、受让方在6个月内应该继续遵循集中竞价形式增持比列的规定。

四是,集中竞价和大宗交易方法增持的,大股东和一致行动人的持股比列应该合并估算。因而,国有企业PE若投资PRE-IPO企业或则参与上市公司定增,则须要重新审视作为大股东的一致行动人可行性。

三、集安基金的启示

(一)丰镇基金目前的股权结构会被认定为国有股,且参与了上市公司创意信息和卫士通的询价定增,并分别持有上市公司创意信息和卫士通股份,须要关注如下两个问题:

一是,庄河基金注资扩股过程中,若注资扩股行为造成了经济性质或实际控制人发生变化,则须要关注国有股持有上市公司股份间接转卖问题。

二是,绥芬河基金在增持其持有的创意信息和卫士通股份时,应关注按上述规则代办增持。

(二)丰镇基金初步确定募资的方案以筹建子基金的形式实现募资,为规避子基金被认定为国有股,则在设计子基金方案时,应注意两个问题:一是,第一大出资人/GP非国有控股。二是,国有合计不超过50%,或非国有合计超过50%。

(三)丰镇基金与国企合作过程中,须要重新审视是否须要作为第一大股东国企的一致行动人。

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